Biznes opiera się na relacjach z ludźmi. Nawiązywanie tych relacji jest generalnie łatwiejsze, jeżeli możemy się z nimi skontaktować. Na szczęście mamy sporo narzędzi, które taką komunikację ułatwiają - np. pocztę elektroniczną, telefony albo komunikatory internetowe.
Wbrew pozorom, tego typu działania również są regulowane przepisami prawa - co oznacza, że nie możemy robić absolutnie wszystkiego.
Istnieją bowiem regulacje prawne, które dotyczą tzw. marketingu bezpośredniego - czyli właśnie kontaktowania się za pomocą poczty elektronicznej, telefonu albo jakichś komunikatorów internetowych w celu nawiązania albo utrzymania relacji pomiędzy:
kimś, kto oferuje jakieś produkty, usługi albo po prostu promuje swoją działalność (np. spółką albo osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą),
podmiotem (człowiekiem lub jakąś organizacją), który może być zainteresowany produktami, usługami albo działalnością organizacji powyżej.
O jakich przepisach mówimy? Dwa akty prawne są szczególnie istotne. To:
ogólne rozporządzenie o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych - czyli popularne RODO,
polska ustawa Prawo Komunikacji Elektronicznej - uregulowania tego aktu zastąpiły wcześniejsze regulacje ustawy Prawo Telekomunikacyjne i (częściowo) ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, które wcześniej odnosiły się do marketingu bezpośredniego.
W największym skrócie, przepisy prawa wskazują, że jeżeli chcemy do kogoś wysłać komunikat marketingowy albo zadzwonić do kogoś i przedstawić mu jakąś ofertę, musimy najpierw odebrać od niego odpowiednią zgodę.
W praktyce te przepisy dotyczą np.:
wysyłania wiadomości cold mailingowych,
realizowania cold calli,
wysyłania newsletterów
zapraszania ludzi na organizowane przez nas wydarzenia promocyjne.
To wydaje się proste - acz zdarzają się różne przypadki graniczne, które sprawiają, że ta prosta zasada już taka prosta nie jest. Dlatego proponuję abyśmy razem przyjrzeli się szczegółowo tym przepisom i przypadkom ich zastosowania.
Jakie rozwiązania służące do marketingu są objęte tymi przepisami?
Przepisy prawa mówią, że nie można przesyłać informacji handlowych (wyjaśnienie czym dokładnie jest informacja handlowa jest poniżej) za pomocą:
automatycznych systemów wywołujących - czyli np. automatów służących do dzwonienia bez udziału człowieka albo masowego wysyłania SMSów,
telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej - to pojęcie jest bardzo szerokie i obejmuje urządzenia, które są podłączone do sieci telekomunikacyjnej i umożliwiają wysyłanie albo odbieranie komunikatów. W praktyce będzie to np. telefon, ale też komputer podłączony do Internetu.
Tym samym, zarówno dzwonienie do kogoś jak i wysyłanie do niego maili albo SMSów z informacją handlową, będzie wymagało uzyskania zgody.
Przepis mówi też o "korzystaniu z usług komunikacji interpersonalnej" - tu chodzi w praktyce o różne sposoby komunikacji elektronicznej, takie jak:
wiadomości e-mail (w tym newsletterów promujących naszą działalność),
komunikatory internetowe (np. Messenger, Whatsapp, Telegram).
To też jest objęte zakazem - tzn. jeśli chcemy komuś wysłać wiadomość marketingową za pomocą takiego rozwiązania, to też powinniśmy najpierw uzyskać zgodę odbiorcy.
A co z wysyłaniem wiadomości na LinkedIn? Tu też nie ma wyjątku - napisanie do kogoś (wiem, że praktyka działalności na LinkedInie jest inna) i przesłanie mu informacji handlowej, np. jakiejś propozycji współpracy, też wymaga uzyskania zgody osoby.
Jakich dokładnie działań dotyczy konieczność wyrażenia zgody na marketing bezpośredni?
Ustawa Prawo Komunikacji Elektronicznej wskazuje, że bez zgody nie można przesyłać komunikatów zawierających informacje handlowe, w tym stanowiących marketing bezpośredni.
Co to jest informacja handlowa? Zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach (...).
Treść przepisu wskazuje, że komunikaty stanowiące marketing bezpośredni "zawierają się" w pojęciu informacja handlowa.
W konsekwencji, bez zgody nie można realizować działań, które np.:
promują działalność jakiegoś przedsiębiorcy - ono nie musi być nakierowane na sprzedaż konkretnych produktów lub usług, wystarczy, że będzie skutkowało budowaniem pozytywnego wizerunku jakiejś organizacji,
wskazują na możliwość zawarcia umów, złożenia zamówień albo otrzymania lub akceptacji ofert.
W największym skrócie - jeśli nasza wiadomość ma na celu doprowadzenie do tego, że ktoś od nas coś kupi, to jest informacją handlową.
Kto musi przestrzegać przepisów dotyczących marketingu bezpośredniego?
Przepisy dotyczące marketingu bezpośredniego dotyczą głównie przedsiębiorców - bo to oni mogą wysyłać "informację handlową". Jeżeli więc prowadzisz jakąś działalność gospodarczą, to będziesz podlegał albo podlegała tym regulacjom.
Natomiast musimy pamiętać o tym, że ten przepis nie dotyczy tylko przedsiębiorców w ścisłym rozumieniu tego słowa. Podlegała mu będzie też np.:
fundacja albo stowarzyszenie, które prowadzi jakąś działalność nastawioną na zysk (działalność gospodarczą),
osoba prowadząca działalność nierejestrowaną,
osoba, która chce coś sprzedać jednorazowo (np. samochód),
freelancer poszukujący zleceń.
Do kogo można a do kogo nie można wysyłać wiadomości marketingowych?
Przepisy prawa mówią, że nie możemy przesyłać informacji handlowych do abonenta albo użytkownika końcowego. To znaczy, że nie możemy wysyłać wiadomości do podmiotu, który dysponuje urządzeniem podłączonym do sieci (np. telefonem albo komputerem z połączeniem internetowym) albo tego, kto zawarł umowę z dostawcą usług telekomunikacyjnych (np. umowę umożliwiającą korzystanie z telefonu lub Internetu).
W praktyce oznacza to, że zakaz przesyłania informacji handlowych dotyczy właściwie każdego odbiorcy, np.:
konsumentów (osób fizycznych, które nie prowadzą żadnej działalności gospodarczej),
firm, ich przedstawicieli, pracowników i reprezentantów,
innych organizacji i osób, np. urzędów i ich pracowników.
W konsekwencji, zakaz przesyłania informacji handlowych obejmuje również wysyłkę e-maili na ogólne adresy e-mail organizacji, np. kontakt(at)firma(.)pl - bo to są adresy jakiegoś podmiotu, który korzysta z Internetu dla zaspokojenia własnych potrzeb - a więc jest użytkownikiem końcowym.
Jakie wymogi powinna spełnić zgoda na wysyłkę komunikatów marketingowych?
Przepisy dotyczące marketingu bezpośredniego wskazują, że zgoda powinna być:
uprzednia - czyli wyrażona zanim osoba otrzyma komunikat z informacją handlową (z zastrzeżeniem, o którym piszę poniżej),
dobrowolna, konkretna, jednoznaczna i świadoma - to część wymogów dotyczących zgody z RODO, które stosujemy również do zgód na marketing bezpośredni. To oznacza, że zgoda musi dotyczyć każdego kanału komunikacji osobno (np. osobno mail i osobno SMS). Dodatkowo, zgoda nie może być elementem akceptowanych przez klienta regulaminów, warunków umów itp. - klient musi ją wyrazić osobno, nie może być np. elementem zawarcia umowy o świadczenie usług. Dodatkowo, klient musi wiedzieć na czyją rzecz wyraża taką zgodę (kto będzie mu wysyłał informacje handlowe). Pamiętajmy, że ogólna zgoda na "wysyłanie informacji handlowych przez naszych partnerów" nie spełni tych warunków,
udzielona w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego - zgoda może przybrać wiele różnych form. Może być to np. zaznaczenie odpowiedniego checkboxa przy klauzuli ze zgodą, wpisanie swojego maila w polu z zapisem na newsletter albo kliknięcie przycisku "tak, chcę otrzymywać wiadomości marketingowe".
Co z ochroną danych osobowych? Jak pogodzić RODO i przepisy dotyczące marketingu bezpośredniego?
Jeżeli prowadzimy działania marketingowe kierowane do konkretnych ludzi (osób fizycznych), to przetwarzamy ich dane osobowe – tym samym musimy przestrzegać przepisów RODO. Robimy to niezależnie od spełniania wymogów z ustawy Prawo Komunikacji Elektronicznej.
Jeśli chcemy wysyłać komunikaty marketingowe do osób fizycznych musimy spełnić zarówno wymogi wynikające z ustawy Prawo Komunikacji Elektronicznej jak i wymogi wynikające z przepisów RODO.
Czasem spotykam się z argumentem, że call-center lub inna podobna organizacja nie przetwarza danych osobowych, bo posiada np. jedynie numer telefonu, który nie pozwala jej samodzielnie zidentyfikować konkretnej osoby fizycznej. Takie podejście jest ryzykowne – wielu prawników zajmujących się danymi osobowymi uznaje, że sam numer telefonu jest daną osobową.
Podobnie jest z adresami e-mail - adres e-mail często stanowi dane osobowe, zwłaszcza jeśli zawiera imię i nazwisko i jest powiązany z domeną wskazującą na to, gdzie pracuje dana osoba.
W konsekwencji, prowadząc działania w zakresie marketingu bezpośredniego, będziemy musieli spełnić wymogi wynikające z RODO. Podstawowym wymogiem jest posiadanie odpowiedniej podstawy prawnej do przetwarzania danych osobowych – zaznaczam tu, że sama zgoda na wysyłkę komunikatów marketingowych, o której pisałem wyżej, nie jest zgodą na przetwarzanie danych osobowych w tym celu.
Zgoda na wysyłkę wiadomości marketingowych nie jest zgodą na przetwarzanie danych osobowych, związanych z taką wysyłką.
Oczywiście możemy w takiej sytuacji odebrać od osoby dwie zgody - jedną na wysyłkę wiadomości marketingowych, a drugą na przetwarzanie danych osobowych. To natomiast oznacza konieczność zaznaczenia dwóch checkboxów zamiast jednego. Dlatego też organizacje, które chcą prowadzić działania marketingowe, nie są zbytnio zainteresowanie takim rozwiązaniem - ja się im nie dziwię.
W takiej sytuacji pozostaje nam poszukanie innej podstawy prawnej, umożliwiającej przetwarzanie danych osobowych w związku z działaniami marketingowymi.
Na szczęście taka podstawa istnieje - można przetwarzać dane osobowe w celu realizacji działań marketingu bezpośredniego na bazie tzw. uzasadnionego interesu administratora. Tym samym, nie musimy zbierać dwóch zgód.
Na czym polega prawnie uzasadniony interes administratora? To sytuacja, w ramach której możemy przetwarzać dane osobowe jeśli:
mamy w tym jakiś interes i aby osiągnąć nasze cele musimy przetwarzać czyjeś dane osobowe - takim interesem może być właśnie chęć promowania własnych produktów lub usług za pomocą poczty elektronicznej,
ten interes jest zgodny z prawem - w przypadku marketingu bezpośredniego będzie to oznaczało np. spełnienie prawnych wymogów dotyczących zgód na wysyłkę informacji handlowych,
realizacja naszych interesów ma nadrzędny charakter wobec interesów lub lub podstawowych praw i wolności osoby, której dane dotyczą (...) - w praktyce oznacza to konieczność działania w taki sposób aby nadmiernie nie naruszyć prywatności i innych praw osoby. W kontekście prowadzenia działań marketingu bezpośredniego dotyczy to np. tego, że osoba powinna rozsądnie spodziewać się, że może od nas otrzymać wiadomość - np. w konsekwencji tego, że udzieliła nam wcześniej odpowiedniej zgody.
Jakie jeszcze obowiązki z RODO musimy spełnić?
Oprócz posiadania podstawy prawnej do przetwarzania danych osobowych, musimy pamiętać również o przekazaniu odbiorcy naszego komunikatu tzw. obowiązku informacyjnego - czyli informacji o tym, kto jest administratorem jej danych, na jakiej podstawie te dane przetwarza i jakie prawa ta osoba ma (oraz kilku innych rzeczy, które są wskazane w przepisach RODO).
W praktyce ten obowiązek często realizuje się w ramach tzw. „warstwowego obowiązku informacyjnego”, w ramach którego na początku podajemy najistotniejsze informacje o przetwarzaniu danych osobowych - np. przy formularzu zapisu na newsletter. Te najważniejsze kwestie to przede wszystkim tożsamość administratora danych oraz cel i podstawa przetwarzania danych).
Dodatkowo, w ramach takiego komunikatu wskazujemy miejsce, w którym można zapoznać się ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi przetwarzania danych – np. w formie linku do polityki prywatności.
Co to znaczy, że zgoda musi być uprzednia?
Zgodnie z wymogami przepisów Prawa Komunikacji Elektronicznej, zgoda na wysyłkę informacji handlowych musi mieć charakter uprzedni - czyli najpierw osoba musi wyrazić zgodę, a dopiero później można przekazać jej wiadomość marketingową (np. zadzwonić, wysłać do niej SMSa albo maila).
W praktyce oznacza to konieczność mozolnego budowania baz marketingowych - najpierw zbieramy zgody, a dopiero później wysyłamy do osób informacje handlowe.
W konsekwencji, nie możemy wykazywać inicjatywy i sami kontaktować się z ludźmi, którym chcielibyśmy coś sprzedać.
To jest pewien problem dla niektórych przedsiębiorców, zwłaszcza że w niektórych branżach, opartych o relacje pomiędzy firmami (b2b), dzwonienie albo wysyłanie maili z zaproszeniem do współpracy jest podstawową metodą nawiązywania relacji biznesowych i pozyskiwania klientów.
Teoretycznie przepisy prawa nie zawierają żadnego wyjątku w tym zakresie, więc takie działania też są zabronione.
Kilka lat temu wykształciło się więc podejście, że samo zadzwonienie albo wysłanie maila z prośbą o zgodę na komunikat marketingowy, jest jednak dopuszczalne. Ono opiera się o to, że nasz kontakt na początku nie ma charakteru marketingowego, bo chcemy jedynie poprosić o zgodę. Dopiero gdy taką zgodę otrzymamy, przekazujemy odbiorcy informacje handlowe.
Takie podejście nie spotkało się z uznaniem części sądów i organów państwowych. Skrytykował je Prezes UOKIK oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Możliwość realizacji tego typu działań była również przedmiotem krytyki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który uznał, że w takim przypadku nie jest możliwe przetwarzanie danych osobowych na podstawie prawnie uzasadnionego interesu administratora.
Sądy wskazywały, że celem istnienia przepisów dot. zgód marketingowych jest między innymi ochrona prywatności abonentów, którzy mogą nie życzyć sobie otrzymywania nieoczekiwanych telefonów, mających na celu sprzedaż.
Ale np. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w jednym z wyroków wydanych kilka lat temu potwierdził, że wstępny kontakt telefoniczny w celu uzyskania zgody (w momencie gdy jeszcze takiej zgody nie mamy) jest dopuszczalny.
Ten wyrok i cała teoria dot. wstępnych kontaktów telefonicznych/mailowych w celu uzyskania zgody, jest argumentem dla wielu organizacji, które prowadzą działania w zakresie cold callingu albo cold mailingu.
Mam wrażenie, że koncepcja ta ma coraz więcej zwolenników, zwłaszcza w odniesieniu do kontaktów b2b w branżach, w których tego typu sposoby nawiązywania relacji biznesowych są powszechne. Robią tak nawet duże organizacje.
Nie dam gwarancji, że tego typu liberalne podejście jest poprawne i bezpieczne. Ale zdaję sobie sprawę z tego, że po prostu niektórzy przedsiębiorcy pozyskują w ten sposób klientów od lat, zwłaszcza jeśli jest to przyjęte w danej branży. I zakładam, że wejście w życie nowych przepisów Prawa Komunikacji Elektronicznej tego nie zmieni.
Zaznaczam też, że organy państwowe jak dotąd nie przywiązywały dużej uwagi do kwestii marketingu pomiędzy przedsiębiorcami (b2b) - acz to akurat może ulec zmianie, np. w sytuacji gdyby liczba skarg na tego typu działania uległa zwiększeniu.
Ta teoria powstała w oparciu o stare przepisy ustawy Prawo Telekomunikacyjne, natomiast z uwagi na to, że nowe przepisy Prawa Komunikacji Elektronicznej posługują się taką samą koncepcją "uprzedniości zgody", teoria zachowuje aktualność.
Jakie kary grożą za złamanie przepisów dot. marketingu bezpośredniego?
Za naruszenie przepisów dotyczących marketingu bezpośredniego, wynikających z Prawa Komunikacji Elektronicznej, grozi kara finansowa w wysokości do 1 miliona złotych albo do 3% rocznego obrotu przedsiębiorcy - w zależności od tego, która z kwot jest wyższa. Kara jest nakładana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Podsumowanie
Pomimo iż prawne aspekty prowadzenia działalności marketingowej nie powinny być nadmiernie skomplikowane, przepisy dotyczące marketingu bezpośredniego są złożone i mogą być interpretowane na różne sposoby.
Z najważniejszych rzeczy, o których chcący działać zgodnie z prawem marketingowiec musi pamiętać, to:
Wejście w życie PKE nie jest rewolucją w regulacjach dotyczących marketingu bezpośredniego - to raczej kilka kosmetycznych zmian w porównaniu do starych przepisów, które dotyczyły tej kwestii,
Nadal musimy odbierać zgody na prowadzenie działań w zakresie marketingu bezpośredniego przez telefon/e-mail, niezależnie od tego, do kogo i jak go kierujemy,
Przetwarzanie danych osobowych w związku z prowadzeniem działań marketingowych zwykle może odbywać się podstawie uzasadnionego interesu administratora.
Jeżeli masz dodatkowe pytania lub wątpliwości dot. marketingu bezpośredniego, zachęcam do kontaktu ze mną. Możesz to zrobić, wysyłając maila na adres kontakt@bytelaw.pl albo korzystając z formularza kontaktowego na www.bytelaw.pl.
#marketingbezposredni #coldcalling #coldmailing #prawokomunikacjielektronicznej #zgodanamarketing #newsletter
Comentários